地上権とは？
借地権との違いをわかりやすく解説

一般に「借地権」と呼ばれるもののほとんどは賃借権です。地上権と借地権（賃借権）における一番の違いは、物権である「地上権」として借地権を設定した場合は、借地権を自由に譲渡する事が出来る点です。地主様の承諾許可を取る必要がございません。一方、賃借権として借地権を設定した場合には、譲渡・売却の際に必ず地主様の承諾が必要となります。
→ 詳しくは借地権の売却について

売買の利便性などの面から考えると、地上権と賃借権が設定されている場合では、地上権のほうが地主様に不利（地上権者に有利）であると思われます。
地代については、賃借権では支払いが必須（無償で貸すと「使用貸借」という別の契約になります）ですが、地上権は無償でも設定できます。実際には地代を定めているケースがほとんどです。
また、地上権を設定した場合は地主に登記に協力する義務があるため、地上権は土地の登記簿（権利部の乙区）に登記されているのが一般的です。自分の借地権が地上権かどうかは、土地の登記簿に「地上権設定」の登記があるか、契約書が「地上権設定契約」になっているかで確認できます。

旧法地上権とは、1992年（平成4年）8月1日に借地借家法が施行される前に設定された、建物の所有を目的とする地上権のことです。旧法地上権には、施行後も旧借地法のルールが適用され続けます。更新しても、自動的に新法に切り替わることはありません。

一方、借地借家法の施行後に設定された地上権は、普通地上権（更新のある地上権）や、期間満了で終わる定期借地権としての地上権になります。

どちらの場合も、地主が更新を拒むには正当な事由が必要で、借地人の立場は強く守られています。借地借家法の新旧の違いは「借地借家法とは？旧法と新法の違い」で詳しく解説しています。

建物の所有を目的としない地上権の期間

駐車場や資材置き場、竹木の所有などを目的とする地上権には借地借家法が適用されず、民法のルールになります。期間は契約で自由に決められ、定めがない場合は、当事者の請求により裁判所が20年以上50年以下の範囲で決めます（民法268条）。

地上権の具体例

• 借地上の建物のために設定された地上権（旧法地上権の付いた一戸建てなど）
• 敷地を所有せず、地上権で利用しているマンション（いわゆる「地上権マンション」）
• 地下鉄のトンネルや高架、送電線など、土地の上下の一定の範囲だけに設定する地上権（「区分地上権」と呼ばれます）

もともと所有権として土地と建物を同一所有者が所有していた場合に、抵当権の実行により競売などで土地と建物の所有者が別々となったときに民法の規定により地上権が設定されることを法定地上権と言います。

逆を言えば、抵当権が設定された当時に土地と建物が同一所有者ではない場合、抵当権が実行されると法定地上権は認められません。これは、すでに土地と建物の名義が異なる場合には借地権（賃借権及び地上権）が設定されているであろうという見解からです。

また、更地の状態で抵当権を設定し、抵当権の登記後に建物が建ち、土地の抵当権が実行された場合も法定地上権は成立しません。
これは更地の評価で抵当権が設定されているため、抵当権者を保護するために法定地上権が成立しないことになっています。

なお、抵当権が設定されたのが土地でも建物でも、競売によって土地と建物の所有者が別々になれば法定地上権は成立します。

（民法第388条）土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。

参照：e-Gov法令検索「民法第388条（法定地上権）」

法定地上権が設定された場合の期間

法定地上権は建物の所有を目的とする借地権にあたるため、借地借家法第3条により期間は30年となります。

参照：e-Gov法令検索「借地借家法第3条（借地権の存続期間）」